viernes, 4 de marzo de 2016

Spotlight

         A raíz de la película Spotlight, Pedro Sillero Olmedo realiza, en este artículo, una comparativa del delito de abuso a menores en los diferentes Códigos Penales de la democracia española.

         Por Pedro Antonio Sillero Olmedo


Recomiendo vivamente a los lectores la película dirigida por Thomas McCarthy, y ganadora del óscar este año, “Spotlight”.
No voy a entrar en su análisis cinematográfico pues estaría pisándole el terreno a nuestro querido compañero, Francisco Simarro, aunque no me resisto a destacar el gran trabajo coral de sus protagonistas,  -¡qué buen actor es Liev Schreiver, y qué bueno es a veces Michael Keaton (¿dónde andaba antes de hacer Birdman?)!—, así como su ritmo sostenido y su diseño retro (ecos indisimulados de “Todos los hombres del presidente” y de la mítica “Lou Grant”).
Puestos a ponerle alguna pega, diría que el rito está demasiado sostenido… Me explico: los últimos 20 minutos podrían alargarse otros 20, o 40 o 50 minutos más. Le falta, a mi juicio, algo más de progresión y de tensión en su parte final…
Pero bueno, ahí lo dejo porque al final estoy haciendo lo que no quería.

Traigo a colación la película, en realidad, para hacer unas reflexiones, desordenadas, aunque espero que no caóticas,sobre ese tema tan grave como desagradable que es la pederastia; y puntualizo lo de pederastia(y no pedofilia), para centrar el debate.

El diccionario los define como
a) Pedofilia. paidofilia.
Paidofilia. f. Atracción erótica o sexual que una persona adulta siente hacia niños o adolescentes.
b) Pederastia. f. Abuso sexual cometido con niños.


Etimológicamente la distinción no es tan clara (filia/eros), pero nos quedaremos con su significado habitual, la primera para definir una atracción hacia los menores (en sentido amplio) y, la segunda, reservada para las relaciones sexuales con niños (aunque concretar hasta cuándo se es niño resulte complicado).

Como es sabido, la película a la que me refiero describe la investigación periodística llevada a cabo por el periódico Boston Globe sobre los casos de pederastia en la Iglesia Católica que afectaron a la archidiócesis de Boston, y cuyos resultados publicó el día de Reyes del año 2002 causando un revuelo mediático espectacular en todo el mundo, hasta el punto de conseguir la renuncia del cardenal de Boston y obligar al Vaticano a tomar medidas concretas (1) para atajar los escándalos de pederastia que ya entonces pero, sobre todo, a continuación, empezaron a destaparse en otros países (Alemania, Irlanda y Méjico, los más sangrantes)(2)

Pedofilia y partidos políticos.
Ahora bien, mientras esto ocurría y la lógica indignación por tales abusos se extendía por todo el mundo, en Holanda surgía un partido político con el sugestivo y engatusador nombre de “Partido del Amor Fraterno, de la Libertad y de la Diversidad”, creado en 2006 con el declarado propósito de conseguir rebajar la edad de consentimiento sexual de los 16 a los 12 años, legalizar la zoofilia así como la posesión de pornografía infantil.
Su programa daba más juego, por supuesto: defendían una “pornografía al alcance de todos” y por tanto su exhibición a cualquier hora y en cualquier medio de comunicación,la libertad de consumo de droga blanda desde los 12 años (y la dura para los mayores de 16), libertad para poder mantener relaciones sexuales incluso con menores de 12 años si mediaba el consentimiento paterno, etc…
Con todo, la noticia no está tanto en que un grupo de degenerados (dos de los tres fundadores tenían antecedentes policiales por, obviamente, acoso a menores) pretendiera fundar un partido con semejante ideario, como en que un tribunal de La Haya autorizara su legalización en Julio de 2006, con el argumento de que “la libertad de expresión, que incluye el derecho a la creación de partidos políticos, es la base de una sociedad democrática”, argumento que, lógicamente, obliga a reflexionar si al amparo de la libertad de expresión cabe cualquier proclama formal o propuesta pública del tipo que sea, y por muy aberrante que parezca (expresada no en la esfera personal, que allá cada uno, sino en la política); cuestión delicada que quizás merezca una reflexión en un próximo artículo.
El partido, por cierto, no obtuvo representación parlamentaria y en 2010 optó por disolverse.
Por otro lado, hace no demasiado tiempo, hubo un titular de prensa que nos recordó otro bochornoso episodio de la política europea relacionada con la pederastia/pedofilia.
Concretamente el 12 de noviembre de 2014, el partido alemán de Los Verdes pedía públicamente perdón por  su tolerancia ante la pedofilia en los años 80; y lo hacía tras una investigación encargada por el partido para analizar sus vínculos con los defensores de la pedofilia durante la denominada revolución sexual, cuando la formación llegó a abogar en diversos documentos por despenalizar las relaciones sexuales entre adultos y niños.
El más conocido lo aprobó el 10 de Marzo de 1985 el Partido Verde en Renania del Norte-Westfalia, con el título “Sexualidad y dominación”, en el que se apoyaba la legalización de la pedofilia (en realidad, de la pederastia) y, ese mismo año, el Comité del Partido  aprobaba una declaración en la que proponía “abolir todas la limitaciones de edad para las relaciones sexuales mutuamente consentidas“porque lo contrario no respetaba “los derechos a la autodeterminación y a la búsqueda de la felicidad de los niños”


No me consta que en España, -en la que, al momento de escribir estas líneas, tenemos el lamentable y tristísimo caso de los abusos sexuales en los Maristas de Barcelona, doblemente triste para quien suscribe, por motivos personales que no vienen al caso-, haya ejemplos similares a los expuestos a nivel político. Ahora bien,  despropósitos de la época de la movida aparte (escuchen ahora “El hombre de los caramelos” de la Orquesta Mondragón, a ver si la encuentran tan graciosa como hace 36 años), es cierto que no han faltado voces particulares que de forma más seria han manifestado  su comprensión y aun defensa no de la pederastia pero sí de la paidofilia, entendida más bien en su sentido etimológico de atracción (y relación) erótica hacia adolescentes  (Pero la pregunta resurge: ¿cuál es la edad que marca la diferencia?. En cierta publicación(3) una de estas voces,al tiempo que lamenta que estemos todavía en este tema ante un “tabú” a desterrar, sostiene una edad válida para el erómeno a partir de los 14 años, aunque admitiendo matices y “pequeñas variaciones” (¿también a los 13, por tanto?),sin embargo otro conocido personaje público,de forma menos sublimada, se ha jactado no ha mucho, haciéndoloademás negro sobre blanco, de sus aventuras sexuales con dos “lolitas”, (sic), de “unos trece años” (4).

El menor en el Derecho Penal español
Y bien:¿qué dice nuestro ordenamiento jurídico al respecto?.
De entrada, encontramos con alguna sorpresa. Los tiempos cambian y en esta materia la legislación ha ido evolucionando (como siempre) al rebufo de la sociedad y la nueva mentalidad imperante.
No pensemos que el ejemplo de Los Verdes alemanes en los ochenta era un supuesto esperpéntico proveniente de una mentalidad extraterrestre… (5)
Pocos sabrán, por ejemplo, que al momento de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, el llamado Código Penal de la Democracia, la edad mínima que establecía para el sexo consentido era… de 12 años.
Así, su artículo 181 calificaba como abuso sexual no consentido el que (entre otros supuestos) se cometiera sobre menores de doce años, y dicho supuesto no se castigaba con  pena de prisión sino sólo con multa de 12 a 24 meses.
El art. 183, por su parte, castigaba además al que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de doce años y menor de dieciséis, con la pena de multa de doce a veinticuatro meses; y cuando el abuso consistiera en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena era de prisión de seis meses a tres años.


Posteriormente hubo hasta cuatro reformas que  modificaron el capítulo dedicado a los abusos sexuales (Capítulo II del Libro VIII): en 1999, 2003, 2010 y 2015.
En la de 1999 se elevó la edad mínima prevista en los artículos antes citados de los 12 a los 13 años, y se aumentó la pena para el tipo general de abusos sexuales que pasó de mera multa a prisión de 1 a 3 años o multa de 18  a 24 meses, y además reforzó el castigo contra las actuaciones sexuales contra menores modificando el art. 180.1.3º (agresiones sexuales agravadas) al que  seguidamente nos referiremos.
Las posteriores de 2003 y 2010 no modificaron la edad mínima permitida para el sexo consentido, que quedaba en los 13 años, por debajo del de la mayoría de los países de nuestro entorno cultural (En el caso de Holanda, por ejemplo, estaba en los 16,  en Alemania en 14 años, en Francia a los 15, en Estados Unidos depende de cada Estado, oscilando entre los 16 y los 18 años)
En 1999, por tanto, y hasta 2010, la protección del menor de 13 años quedó establecida en el art. 180.1, en cuya circunstancia 3ª establecía un agravamiento de la pena para agresiones sexuales “cuando la pesona sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, o en todo caso, cuando sea menor de trece años”, y luego en su art 181 para los abusos sexuales, que establecía que se considerarían como tales todos aquéllos actos ejecutados sobre menores de 13 años.

Posteriormente, la reforma de 2010 modificó dichos artículos, y trasladó la protección de los menores de 13 años  a un nuevo y extenso artículo 183, que pasó a constituir,  con un art. 183 bis (para el contacto con menores de 13 años mediante el uso de internet u otras tecnologías),  un nuevo Capítulo denominado II Bis y dedicado a “los abusos y agresiones sexuales a los menores de trece años”, en el que distingue tres supuestos básicos:

-    Actuaciones en las que no concurra violencia ni intimidación (pena de 2 a 6 años)
-    en las que sí concurra (pena de 5 a 10 años)
-   y aquéllas en que la agresión consista en penetración por cualquier medio (pena de 8 a 12 años)

Además dicho artículo incluye una serie de agravantes específicas cuya concurrencia supone la aplicación de la pena en su mitad superior, y que serían:

-                      Víctima con escaso desarrollo y en todo caso menor de 4 años
-                      Acción conjunta de dos o más personas
-                      Trato degradante o vejatorio
-                      Prevalimiento
-                      Riesgo de vida para el menor y
-                      Que se haya cometido en el seno de una organización criminal.

Por su parte, los supuestos de abusos a los mayores de 13 años, quedaban incluidos en el tipo genérico del art.178 (supuesto de violencia o intimidación),  y en el 181 y el 182.
El art.181 castiga con prisión de 1 a tres años o multa los actos cometidos sin violencia ni intimidación pero sin mediar consentimiento de la víctima, así como los cometidos prevaliéndose el responsables de su situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
El su primer supuesto se refiere a que la víctima esté  privada de sentido, que padezca trastorno mental, o bien  que se le haya anulado su voluntad con fármacos o drogas.
El prevalimiento, por su parte, es la circunstancia característica de las relaciones sexuales entre familiares o con amigos íntimos de la familia (entornos en los que, según la ASPASI(6), se produce el 80% de los abusos sexuales a menores); entre profesores y alumnos; entrenadores y jugadores, etc, en las que suele coincidir una gran diferencia de edad, aunque sin que ésta sea lo determinante, sino el empleo que hace el responsable de su posición de superioridad para arrancar el consentimiento de la víctima. Es decir, hay, por así decir, una intimidación o una coacción difusa pero sobreentendida por la desigualdad entre las partes que vicia el posible consentimiento. Cuando se producía en un menor de 13 años, como he indicado, suponía una circunstancia agravante específica del tipo penal (así, por ejemplo en su supuesto básico podría implicar entre 4 y 6 años de prisión)
Retomando el tema con el que abríamos el artículo entiendo que el prevalimiento sería aplicable también a la mayoría de casos de abusos cometidos por parte del clero, si bien es de justicia destacar que este tipo de abusos supone (pese a su trascendencia mediática) un porcentaje insignificante de las denuncias por abusos a menores presentadas en los tribunales, al menos en España. (7)
En cuanto al art. 182 castigaba aquéllos casos en los que mediara engaño cuando el menor tuviera una edad comprendida entre 13 y 16 años.
Cómo deba ser la aplicación de este artículo, no es tarea fácil. El Tribunal Supremo tiene establecido al respecto que no basta un engaño genérico sino que éste tiene que ser determinante para el menor preste su consentimiento;y así, por ejemplo, no suele admitirse como tal la falsa promesa de matrimonio (STS 1229/2011 de 16 de noviembre), otrora circunstancia habitual del estupro por engaño (delito eliminado del Código Penal) aunque el Alto Tribunal recuerda que hay que estar a cada caso concreto y analizar las circunstancias personales de quien presta su consentimiento. En dicha sentencia, por cierto, deja constancia,además,que la aplicación de este precepto, cuando no su misma existencia (resabio del citadodelito de estupro), suscita no pocas dificultades.
Por tanto, para el Código Penal antes de su última reforma, se producían abusos sexuales punibles en cualquier situación en que el menor tuviera menos de 13 años, y a partir de esta edad, cuando concurriera violencia o intimidación, también cuando la víctima  no pudiera prestar consentimiento (por estar privado de sentido,padeciere trastorno mental, o bien se anulara su voluntad con fármacos o drogas), cuando el autor se aprovechaba de su posición de superioridady, en el supuesto específico de menores entre 13 y 16 años, cuando concurría engaño.

                                                                        Las últimas reformas
La reforma de 2015, modifica la edad mínima para el consentimientoen las relaciones sexuales,que  pasa a ser de 16 años, manteniendo las mismas penas (y al tiempo se modificó también el Código Civil para evitar contradicciones con la edad apta para el matrimonio que se eleva de 14 a 16 años).
También introdujo el art. 183 bis que castiga a quien,  con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el autor no participe en ellos, con una pena de prisión de seis meses a dos años y, si le hubiera hecho presenciar abusos sexuales, aunque el autor no hubiera participado en ellos,  impone una pena de prisión de uno a tres años
Igualmente, elevó  la edad para el tipo específico de delito de abusos conengaño que pasó a estar comprendida entre los 16 a los 18.
No obstante, el legislador, que no puede desconocer la realidad social actual, y los hábitos sexuales de los menores, ha introducido el art. 183 quater para aclarar que el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, en redactado que habrá que ver cómo lo interpreta los tribunales, pero que parece claramente destinado a despenalizar relaciones sexuales entre menores de 16 años,  y entre menores de dicha edad con adultos respecto de los que no haya gran diferencia de edad, ni quepa aplicar prevalimiento, ni engaño, y en definitiva  no haya indicios de que se haya violentado su consentimiento.
Obviamente la edad de la víctima es importante. Más aún, al margen de los supuestos graves de violencia, intimidación, coacción o similares, en el resto de los casos es determinante para la existencia o no del delito, lo que resulta lógico no por una cuestión puramente cronológica, sino porque hasta que la voluntad, la personalidad y la psique del menorno estén suficientemente formadas y maduras, no podrá haber un auténtico conocimiento consciente ni por ende un consentimiento cabal del menor que pueda justificar su relación sexual con otra persona, sin riesgo de que le afecte negativamente, le deje secuelas, le resulte en mayor o menor medida traumática o, simplemente, no la realice en condiciones de igualdad y de auténtica libertad, especialmente si la otra parte es un adulto.
¿Pero cuándo ocurre esto? ¿Cuándo se deja de ser realmente un niño?
¿Cuándo su relación con un adulto no cabe definirla como pederástica en un sentido estricto?
¿A partir de los 12 años como en 1995, a los 13 como en 1999, a los 16 como ahora?.
Supongo que depende de cada caso, claro, pero cuando se legisla hay que trazar una línea. Yo no soy pediatra ni psicólogo, sólo jurista, y como tal no domino más herramientas que las que me brinda el ordenamiento jurídico, que no es poco, pero no es suficiente. Aquí el diálogo y la interrelación entre distintas disciplinas resulta absolutamente imprescindible.
En mi opinión, resultaba necesario elevar la edad mínima para adecuarla a los parámetros empleados en nuestro entorno, y aunque los grupos parlamentarios barajaron distintas opciones (no hubo acuerdo entre quienes proponían subirla a los 14, a los 15 y a los 16), entiendo que la introducción del art. 183 quater puede servir para evitar situaciones en las que la penalidad resulte excesiva ante la edad mínima que finalmente se estableció en el Código Penal y  pueda vulnerarse el principio de  intervención mínima del derecho penal (vgr., aplicándolo a las relaciones sexuales normalizadas entre una pareja de novios adolescentes)
Menos sentido tiene, quizá, la elevación de la edad en el  tipo previsto en el art. 182 (supuestos de engaño), pues si ya resultaba problemática su aplicación para edades comprendidas entre 13 y 16 años, más aún lo será para adolescentes de 16 y 17 años.
En todo caso, creo que estamos ante uno de esos supuestos en los que resulta válido el  dicho de que “más vale asegurar que lamentar” y, en la duda,debe estarse siempre por la protección del menorcomo interés superior.
Concluyo con unas palabras de la Presidenta de Los Verdes alemanes en su declaración pública de perdón a la que antes me refería:
“La sexualidad entre adultos y niños es siempre violencia sexualizada contra niños, un abuso de poder con graves y duraderas consecuencias para los afectados”
Pues eso.


NOTAS:
1. En 2004 Juan Pablo II ordena una visita ad límina de los obispos estadounidenses al Vaticano para informar de estos casos.
En 2006 será Benedicto XVI quien ordenará una visita ad límina a los obispos irlandeses, y endurecerá las normas de actuación interna para las denuncias de pederastia, que le llevó a destituir a más de 400 sacerdotes, y a 4 obispos irlandeses, uno alemán y otro belga, entre otros.
2. En Alemania unas 500 denuncias hasta Mayo de 2010. En Irlanda alrededor de un millar. En Méjico las denuncias de dirigieron de forma destacada contra Marcial Maciel, fundador de la Legión de Cristo,  intervenida por Benedicto XVI a raíz de los escándalos.
3. Luis Antonio de Villena. Antibárbaros, pág. 58. Ed. Los Cuatro Vientos.
4.Fernando Sánchez-Dragó,. “Dios los cría… y ellos hablan de sexo, drogas, España, corrupción…”, pag. 164. Ed. Planeta.
5.-  El 22 de junio de 1979,  la Sociedad Holandesa para la Reforma Sexual, la Liga Coornhert para la Reforma de la Legislación Penal y la Confederación Humanitaria (¡!) remitieron una petición al ministro de justicia holandés y simultáneamente al parlamento holandés exigiendo la legalización de las actividades sexuales mutuas entre niños y adultos pedófilos.
En los años 80 en Dinamarca se constituyó la Asociación Pedófila Danesa (DPA)
En Estados Unidos a mediados de los 70 surge la North American Man/Boy Love Association (NAMBLA) (Asociación norteamericana por el amor entre hombres y chicos) como  organización radicada en Nueva York y San Francisco opuesta a la idea de una edad mínima para tener relaciones sexuales, y defensora de lo que califica como  derecho de los menores a explorar su propia sexualidad sobre bases más liberales que las que permitía la sociedad actual.
          En el Reino Unido, en 1983 el diputado conservador Geoffrey Dickens presentó un dossier al entonces ministro del Interior Leon Brittan con el resultado de una investigación sobre una red de pedófilos que venía operando en el Parlamento Británico desde los años ’60 (y que supuestamente implicaba a diputados, Lores y personalidades públicas relevantes). Oportunamente, el dossier se “perdió” junto a otros 113 legajos sobre pedofilia que estaban en los archivos del Ministerio del Interior. En Julio de 2014 el Gobierno Británico de David Cameron informó que investigaría lo sucedido con dicho dossier. No me consta el resultado de dicha investigación.
6.ASPASI (Asociación para la sanación y prevención de abusos sexuales de la infancia),
7.Hasta Enero de 2014 constaban en España 43 condenas por abusos secuelas cometidos por 11 sacerdotes, lo que afecta al 0,04% del clero en activo.

En 2010 se presentaron en los Juzgados españoles 3.500 denuncias por abusos sexuales contra menores.

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